Résumé : le Tribunal fédéral ne juge pas opportun de modifier sa jurisprudence en vigueur jusqu'à présent relative à la détermination du degré d'invalidité sur la base des salaires statistiques résultant de l'ESS. Il n'existe pas de raisons factuelles sérieuses pour modifier la pratique. Les instruments de correction appliqués jusqu'à aujourd'hui sont d'une importance capitale pour la détermination correcte du degré d'invalidité. Compte tenu de la modification de la loi fédérale et de l'ordonnance sur l'assurance-invalidité, entrée en vigueur le 1er janvier 2022, un changement de pratique ne serait de toute façon pas opportun à l'heure actuelle.

Le degré d'invalidité d'une personne est généralement déterminé en comparant ses revenus : le revenu que la personne devenue invalide gagne ou pourrait gagner en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée d'elle malgré son invalidité (revenu d'invalide) est comparé avec celui qu'elle aurait pu obtenir si elle n'était pas invalide (revenu sans invalidité).

Le degré d'invalidité est déterminé sur la base de la perte de revenu ainsi calculée.

Si des chiffres concrets sont disponibles – c'est-à-dire si la personne concernée exerce une activité professionnelle avant ou après le début de l'invalidité – ces chiffres sont généralement utilisés comme base.

Si, en revanche, la personne invalide n'exerce pas d'activité ou n'exerce aucune activité que l'on peut raisonnablement attendre d'elle, on peut, selon la jurisprudence appliquée jusqu'à présent, se référer aux salaires statistiques de l'ESS (Enquête bisannuelle sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique).

Il faut généralement prendre la valeur médiane des salaires bruts standardisés (valeur médiane = valeur centrale, la moitié gagne moins, l'autre moitié gagne plus).

Lors de l'application des salaires statistiques pour déterminer le revenu d'invalide, on se fonde sur un « marché du travail équilibré » (équilibre entre l'offre et la demande) et non sur la situation concrète du marché du travail.

A l'aune des circonstances personnelles, une déduction (« abattement pour facteurs personnels et professionnels ») peut alors être effectuée sur le salaire statis- tique, jusqu'à un maximum de 25 %.

Un correctif supplémentaire est possible si la personne concernée percevait déjà un revenu nettement inférieur à la moyenne pour des raisons étrangères à son invalidité avant que celle-ci ne survienne (« parallélisation des revenus »).

Dans le cas d'espèce, une personne recourt contre la fixation de son degré d'invalidité selon cette pratique appliquée sous le droit de l'assurance-invalidité en vigueur jusqu'au 31 décembre 2021.

Elle fait valoir que la jurisprudence dans ce domaine serait discriminatoire.

Selon les dernières recherches scientifiques1, les personnes invalides seraient systématiquement moins bien loties avec la prise en compte de la valeur médiane de l'ESS.

Les salaires statistiques refléteraient largement les salaires des personnes en bonne santé.

Afin de prendre en compte de manière adéquate les conséquences de l'invalidité lors de la fixation du revenu d'invalide, les experts suggéreraient, entre autres, de se référer au quartile inférieur des salaires statistiques (quartile inférieur = valeur du quart, un quart gagne moins, trois quarts gagnent plus) plutôt qu'à la valeur médiane.

En outre, il conviendrait d'établir les salaires sur la base d'activités appropriées et d'établir immédiatement des déductions claires et réalistes sur le salaire statistique.

Lors de sa séance publique de mercredi, le Tribunal fédéral rejette le recours.

Les arguments invoqués ne justifient pas un changement de jurisprudence.

La détermination du degré d'invalidité est essentiellement régie par la loi.

Avec la notion de marché du travail équilibré (selon l'article 16 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, LPGA), le législateur part du principe que des emplois correspondant aux capacités des personnes atteintes dans leur santé leur sont accessibles.

On ne peut s'écarter de ce concept juridique en se référant à des possibilités d'emploi concrètes ou des conditions concrètes du marché du travail.

La détermination des revenus avec et sans invalidité n'était jusqu'à présent pas réglementée en détail par la loi.

Selon la jurisprudence appliquée jusqu'à présent, il s'agit avant tout de tenir compte des circonstances concrètes, c'est-à-dire du salaire effectivement gagné avant ou après le début de l'invalidité.

Ce n'est que lorsque cela n'est pas possible que les statistiques salariales sont utilisées, généralement les salaires issus de l'ESS.

Le recours à l'ESS pour déterminer le degré d'invalidité est donc l'« ultima ratio ».

L'ESS se base sur une enquête menée tous les deux ans auprès des entreprises en Suisse.

Elle se fonde donc sur des données complètes et concrètes issues du marché du travail réel.

La valeur médiane des salaires bruts standardisés de l'ESS, qui doit être prise comme base selon la jurisprudence du Tribunal fédéral appliquée jusqu'à présent, convient en principe comme valeur de départ pour la détermination du revenu d'invalide.

Afin de tenir compte du fait qu'une personne handicapée ne peut mettre en valeur sa capacité de travail restante, même sur un marché du travail équilibré, qu'avec la perspective d'un salaire inférieur à la moyenne, la jurisprudence prévoit la possibilité d'une déduction allant jusqu'à 25 % du salaire statistique.

Cette déduction (« abattement pour facteurs personnels et professionnels ») constitue un correctif capital pour déterminer le revenu d'invalide de la manière la plus concrète possible.

Compte tenu de la possibilité d'effectuer un abattement, le Tribunal fédéral a jusqu'à présent expressément refusé de prendre comme base le quartile inférieur du salaire statistique.

Un autre correctif est la parallélisation.

Cela permet également de tenir compte du cas particulier lors de la comparaison des revenus.

On ne voit pas dans quelle mesure la détermination du revenu d'invalide sur la base de la valeur médiane de l'ESS, corrigée le cas échéant par les deux instruments précités, serait discriminatoire.

Le fait que les conditions d'un changement de jurisprudence ne sont pas réunies à ce jour ne signifie pas que la jurisprudence – en particulier à l'aune de la révision de la loi fédérale et de l'ordonnance sur l'assurance-invalidité – ne pourra pas évoluer à l'avenir.

Une modification de la jurisprudence à l'heure actuelle ne serait toutefois pas opportune, même ensuite de l'entrée en vigueur de la révision en question, laquelle concerne l'utilisation des salaires statistiques pour la comparaison des revenus ainsi que les instruments de correction.

Le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur ce point dans le cas d'espèce.

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L'arrêt sera accessible dès qu'il aura été rédigé sur www.tribunal-federal.ch (date encore inconnue) : Jurisprudence > Jurisprudence (gratuit) > Autres arrêts dès 2000 > entrer 8C_256/2021.

• 1. Entre autres, l'expertise statistique « Nutzung Tabellenmedianlöhne LSE zur Bestimmung der Vergleichslöhne bei der IV-Rentenbemessung » de l'Office d'études du travail et de la politique sociale (BASS SA) ; l'avis juridique « Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invaliden- versicherung» et les conclusions qui en ont été tirées par le Prof. Dr. iur. Gächter, le Dr. iur. Egli, le Dr. iur. Meier et le Dr. iur. Filippo; remarques complémentaires « Der Weg zu einem invaliditäts- konformeren Tabellenlohn » du Prof. em. Riemer Kafka et du Dr. phil. Schwegler.